Continuación y final de la trilogía por la pregunta sobre el Estado de Derecho en el Franquismo.

Tomás Garicano Goñi, siendo ministro de la Gobernación pronunció un discurso ante  el pleno de las Cortes, el 20 de julio de 1971, con motivo de sustanciales modificaciones introducidas  la Ley de Orden de Público de 1959, endureciendo aún más sus preceptos coercitivos y limitadores de derechos y libertades fundamentales, elevando las cuantías del máximo de las multas gubernativas por infracciones de Orden Público, elevando también en la duración del arresto sustitutorio hasta dos meses por impago de multas y la exigencia para poder recurrirlas de  la constitución del depósito íntegro  de su importe,   en el que entre otros párrafos se decía …No quiero desaprovechar esta oportunidad …para formular ante esta Cámara, algunas precisiones referentes a la relación que siempre ha de existir entre el mantenimiento de Orden Público y el Estado de Derecho, en que nuestro país se haya constituido…El Estado de Derecho no puede nunca interpretarse como una tutela ilimitada de los derechos individuales, sino que estos, habrán siempre de ejercitarse en forma que no ataquen o vulneren los legítimos y fundamentales derechos que asisten a los demás y a nuestra propia Comunidad, entre los que se encuentran el mantenimiento del Orden Público y la pacífica convivencia de quienes integran el pueblo español.

Decía Manuel Alvaro Dueñas, el Bando de Guerra se mantuvo en vigor durante largo doce años, significativamente nueve de ellos terminado la contienda, hasta su derogación de facto en 1948, por un Decreto de la Presidencia, al considerarse restablecido lo que el régimen entendía un Estado de Derecho, al que ya hemos hecho mención.

Y es a partir de esa fecha,  la Jurisprudencia del Tribunal Supremo rectifica el criterio en el sentido de que ya no está vigente el Bando del  Estado de Guerra, derogado por declaración expresa del Decreto de Presidencia de 7 de abril de 1948, así lo recogen las sentencias de 15 de diciembre de 1949, del 23 de febrero y del 24 de abril de 1950.

José Castán Tobeñas,  desde 1933 magistrado del TS, durante la República continuó y en la guerra civil se trasladó como miembro de tan alta institución a Valencia y Barcelona. Sometido a Consejo de Guerra tras finalizar la contienda salió absuelto y fue depurado, reincorporándose en 1940. (Un día en la vida de José Castán Tobeñas, de Antonio Serrano González,  Tirant Lo Blanch, Universitat de Valencia, 2001).

En la obra Jueces y Franquismo. El pensamiento político del Tribunal Supremo de la Dictadura,  para entender el papel encubridor y legitimador del régimen  franquista que jugó el Tribunal Supremo, de Francisco J. Bastida Freijedo, catedrático de Derecho Constitucional de Oviedo,  seleccionaba algunos párrafos de sentencias de dicha alta instancia afirmando para el TS, el Estado franquista era un auténtico Estado de Derecho: El  pretender que una organización como el Estado Español, constituida por autolimitaciones del poder en un auténtico Estado de Derecho, constreñido y mediatizado por una Ley Orgánica y unos Principios Fundamentales, de todo lo cual son sólida salvaguardia y garantía los Tribunales de Justicia, pueda ser tildado de dictatorial y carente de libertad, refleja un claro y ostensible propósito de desprestigiar la autoridad del Estado y perjudicar su crédito (St. Sala 2ª de lo Penal de  6/10/70). Por tanto,” las mendaces, inexactas, falsas, tendenciosas, mordaces, insidiosas ,y bastardas críticas y otras de parecido jaez”, conjunto de calificativos que dedica el TS al contenido de la propaganda y de la conducta de los procesados, zahieren al “ Estado, Régimen, Nación”, porque España es un Estado de Derecho y en ella no hay represión ni persecución ( Sts Sala Segunda de 28/6/68 y 13/10/73), ni se practica la tortura ( Sts Sala Segunda 30/9/70 y 22/1/73). Por el contrario, existe paz, libertad y respeto a los derechos humanos (Sts. Sala Segunda 29/10/69 y 26/1/70).

En los discursos pronunciados  por Valentín Silva Melero, jurídico militar durante la guerra civil, último de los Presidentes del Tribunal Supremo, en la sesiones solemne de apertura de los Tribunales de los años 1973 , hubo referencias expresas  El Estado de Derecho tiene el deber ineludible de hacer cumplir las leyes, pues la libertad solo cabe dentro de la ley, citando a Cicerón  <<Todos somos esclavos de la Ley, precisamente para ser libres>>  y en el de  1974 …parece desconocerse que precisamente el principio de división de funciones, que es uno de los pilares del Estado de Derecho, exige que la jurisprudencia no desborde su misión de aplicar las leyes, puesto que exagerar el momento creativo de la jurisprudencia puede alterar el equilibrio de las funciones estatales, que es precisamente una exigencia democrática….pero no parece que la solución esté en arrumbar el principio de legalidad, que es una de las más fundamentales garantías del Estado de Derecho y para terminar, en el discurso de 1975, que llevaba el título Etiología y prevención de la delincuencia multitudinaria, decía en el mismo…sin olvidar el dato ciertamente sintomático de que estos brotes de contestación o rebeldía aparecen de un modo virulento precisamente para exteriorizar la protesta o disconformidad frente al estado, aún cuando este se configure dentro del sistema representativo con amplios cauces para canalizar la llamada voluntad popular, lo que invita a reflexionar acerca de si  las normativa legal ortodoxa responde a los anhelos de la sociedad actual o si se está produciendo una grave inadecuación entre los ordenamientos jurídicos y la realidad social, matizando la preocupación doctrinal por la llamada crisis del derecho y del Estado Moderno.

Pese a las múltiples invocaciones y referencias realizadas por el propio Franco, sus ministros, sus magistrados, y fiscales del TS  y sus ideólogos, con diferentes motivos y en distintas ocasiones, la realidad cruda y dura es que al no existir una verdadera Constitución durante la larga duración de dictadura, habría de concluirse, de acuerdo con el art.º 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano  de 1789 Toda sociedad en la cual, no esté establecida la garantías de los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución.

En las denominadas ocho  Leyes Fundamentales promulgadas  y que fueron aprobándose en un largo periodo de más de treinta y ocho años: Fuero del Trabajo (1938), Ley Constitutiva de Cortes (1942), Fuero de los Españoles y Ley de Referéndum Nacional (1945), Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado (1947), Ley de Principios del Movimiento Nacional (1958), Ley Orgánica del Estado (1967), que modificó los aspectos fascistas totalitarios de las primeras y por último ya fallecido Franco en la Ley para la Reforma Política (1977) no se encuentra ni en sus respectivas exposiciones de motivos ni tampoco en el articulado de todas ellas ni una simple mención ni   referencia al Estado de Derecho, por el contrario en la primera  se calificó de Estado Totalitario, al igual que en uno de los iniciales 28 Puntos de la Falange. En todas ellas se mantuvo el principio de unidad de poder y diversidad de funciones. Identificar funciones con poderes, es una forma espuria de tergiversar el sentido y contenido de las palabras

En efecto, Franco conservó hasta su muerte, lo que Ángel Viñas ha denominado con cierta sorna el Füherprinzip “la suprema potestad  de dictar normas jurídicas con carácter general”, de acuerdo en los términos de  las denominadas Leyes de Prerrogativas, Decreto de 30 de septiembre  de 1936, Ley de 30 de enero de 1938 (Art. 7), Ley de 08 de agosto de  1939 (Art.º 17), Ley de Cortes de 1942 (Exposición de Motivos), Ley Orgánica del Estado de 1967 (Disposición Transitoria Primera), de todo  ello se desprende, que el régimen franquista no pueda ser considerado como  un Estado de Derecho.

Y resulta más que significativa que la octava de esas Leyes Fundamentales -La Ley para la Reforma Política-promulgada por la última de las legislaturas de las Cortes de la Dictadura y aprobada en referéndum de diciembre de 1976, convocado por Adolfo Suarez, tampoco se mencionase el Estado de Derecho, como si por el contrario se hacía en el primero de los tres Reales Decretos Leyes, por el que se creaba la Audiencia Nacional ( La seguridad jurídica de los ciudadanos es piedra angular del Estado de Derecho. Su consecución requiere la existencia de una Administración de Justicia independiente, técnicamente objetivada y adecuada funcionalmente para asegurar un proceso pleno de garantías y una decisión judicial pronta y justa…) que se publicaron en el  mismo BOE del 5 de enero de 1977, que la Ley Fundamental.

Ya lo advirtió el profesor Elías Díaz en el articulo Teoría General del Estado de Derecho  del Nº 131 de la Revista de Estudios Políticos, correspondiente a septiembre /octubre de 1963, donde realizó desde el punto de vista de la ciencia política y de los principios de la democracia una de las críticas más serias y razonada de la dictadura franquista, negándole en la práctica que pudiese autocalificarse como un Estado de Derecho.

Por la sencilla razón, decía el profesor Elías Díaz que de  dicho concepto y principio de la teoría política había sido una exigencia racional e histórica, para la protección de los derechos humanos  fundamentales, que se configuraba  con caracteres y requisitos (Imperio de la ley, División de Poderes, Legalidad de la Administración) propios de una sociedad pluralista y en cuanto tal, superadora de las formas, pasadas y presentes, de Estados absolutos, autoritarios y totalitarios.

Tampoco otras leyes ordinarias del ordenamiento jurídico de la dictadura contemplaron la posibilidad y existencia de un Estado de Derecho, como fueron el Código Penal de 1944 (Decreto de 23 de diciembre de 1944, aprobando el Texto Refundido) y sus sucesivas  reformas de 1963, 1967, 1973, ni el bloque de las leyes administrativas aprobadas en la década de los cincuenta, que supusieron una modernización en la caduca y obsoleta administración burocrática española,  como fueron la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de 27 de diciembre de 1956, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 20 de julio de 1957, la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958.

Tampoco  la Ley 42/1974 de 28 de noviembre de Bases Orgánica de la Justicia, que afortunadamente no pudo ser desarrollada, en la que se enunciaba el supuesto carácter independiente  de la Justicia, como nota diferenciadora y típica del ejercicio de la función jurisdiccional que determina la suprema garantía del normal ejercicio de los derechos proclamados en la Leyes Fundamentales, aunque se mantenía el funcionamiento de la Jurisdicción de Orden Publico y de los consejos de guerra.

En definitiva, pese a los múltiples intentos y referencias anteriormente analizadas-junto a otras que de momento no pueden ser incluidas –que se hicieron durante la dictadura, habríamos de coincidir con Julio Aróstegui,  en La represión como sistema, Edit. La Flor del Viento, Madrid 2011, el Estado y régimen político franquista no alcanzaron nunca esa representación legítima como un Estado de Derecho. Su origen mismo se lo impedía…Nunca pasó de ser un pseudo Estado de Derecho.

Acaba de aparecer y presentarse en Madrid el libro,  Geografía Humana de la represión franquista. Del Golpe a la Guerra de ocupación (1936-1941) Editorial Cátedra, 2017, cuyo autor el joven profesor e investigador Gutmaro Gómez Bravo, discípulo y colaborador de J.Aróstegui , mantiene  que el régimen del General Franco se estableció y evolucionó sobre la base históricamente demostrable, de un uso sistemático, permanente y con apariencia de legalidad de la coerción y de la represión…un sistema que tuvo la justicia militar su principal instrumento para intervenir en los asuntos públicos, mucho más que los estados de excepción…

Esa apariencia de legalidad en la represión y en la coerción  y su uso sistemático  y permanente lo fue no sólo a través de la jurisdicción militar sino también  de las otras Jurisdicciones Especiales de las Magistraturas de Trabajo,  la de  Responsabilidades Políticas, la de Masonería y Comunismo y por último la de los Juzgados  y Tribunal de Orden Publico.

Las Jurisdicciones especiales, los Jueces extraordinarios junto a las Leyes excepcionales configuraron esa apariencia de legalidad y de pseudo Estado de Derecho, que gozó de la las bendiciones y justificaciones  a posteriori del Tribunal Supremo y de la Fiscalía General del mismo sirvieron  en definitiva durante casi cuarenta años  de coartada legal amparadora del estado franquista.

La pretensión de que el franquismo había ido evolucionando hasta constituir un Estado de Derecho no se sostiene ni puede mantenerse razonablemente, y el analizado  Decreto-Ley 10/1975 de 26 de agosto sobre prevención del terrorismo, sus contenidos y medidas represivas, que  retrotraían a los españoles a los inicios de las dictadura y sobre todo el funcionamiento de los mecanismos  de todos los aparatos del poder  y los efectos que produjeron de muertes y represión que supusieron, son y constituyen la mejor prueba de la tesis aquí defendida, no era posible que esos comportamientos públicos pudiesen tener la cobertura de un verdadero Estado de Derecho.

Lo cual nos lleva a compartir   una vez más, lo que el periodista e investigador Carlos Fonseca, afirma, en su indispensable obra Mañana cuando me maten. Las últimas ejecuciones del franquismo 27 de septiembre de 1975.Edit. La Esfera de los Libros, Madrid, 2015, pags. 16 y 17,…. Cometieran o no los delitos por los que fueron ajusticiados, la consulta de los dos mil folios de los procesos que se instruyeron contra ellos no deja lugar a la  duda: fueron víctimas de un simulacro de justicia que los sentenció antes de juzgarlos. Las pruebas fueron obtenidas mediante torturas o burdamente manipuladas y se les privó de las mínimas garantías de defensa. Lo suyo fue un asesinato legal sin paliativos. Si la pena de muerte es despreciable en sí misma, más aún lo es cuando en torno a ella se oficia una mascarada que intenta dotarla de legitimidad.