Abstract
El Presidente del Gobierno en funciones y candidato por el PSOE, Pedro Sánchez , en debate televisado con los otros cuatro aspirantes del 4 de octubre , manifestó, con cierta precipitación y acaloramiento “que se comprometía traer de vuelta a Puigdemont” y el día 6 entrevistado en la Radio Nacional de España, al ser preguntado ¿ cómo lo llevaría ello a efecto?, le contestó al entrevistador ¿ La Fiscalía de quién depende? El periodista contestó que del Gobierno y Sánchez le replicó Pues ya está.”
Lo que levantó un ola de protesta no sólo en el cuerpo de fiscales, sino en los medios de oposición y entre las filas de los independentistas catalanes, que respondieron de inmediato, para sostener , que dichas declaraciones eran una muestra más de que en España no había separación de poderes.
El jueves 7 en una entrevista en la Sexta, el candidato socialista “admitió su error ya que no fue preciso en los términos que se expresó… y a continuación, garantizó la autonomía del Ministerio Fiscal y respeto al Poder Judicial y aclaró que el nombramiento de la Fiscalía depende del Gobierno pero es autónoma en su funcionamiento.
Mucho me temo, que las forzadas explicaciones del Presidente en funciones no hayan despejado las múltiples dudas que el tema suscita a los ciudadanos, del papel y función política constitucional que representa la Fiscalía General del Estado y su relación o vinculación con el Gobierno (Poder Ejecutivo) y con el Consejo General del Poder Judicial.
Antecedentes históricos del Ministerio Fiscal (En adelante M.F.).
Por ello he creído necesario, dedicar esta entrada a explicar, aunque sea muy brevemente, los orígenes históricos de la institución y algo más extensa a partir de la Ley Orgánica Provisional del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 hasta su actual formulación en el artº 124 de la Constitución de 1978 y para ello, he utilizado como herramienta fundamental, la obra El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro, que fue publicada por Marcial Pons en 1992, del ex fiscal hasta 2007 y desde entonces magistrado del Tribunal Supremo, Manuel Marchena Gómez, hoy Presidente de la Sala Segunda de lo Penal y ponente de la reciente y polémica Sentencia sobre el procés.
Quizás fuese necesaria algún día, el abordar una práctica bastante frecuente de las puertas giratorias en el Tribunal Supremo, entre los Fiscales que se reconvierten en Magistrados de esa Alta Instancia y después pasan a desempeñar las funciones de Fiscales Generales del Estado.
Lo primero que sorprende de dicha obra, es su título, ya que parece querer insinuar, que en una institución tan fundamental en la organización y mantenimiento de la estructura política jurídica de un Estado, tan sólo existen dos periodos para analizar su naturaleza y su funcionamiento, la que tuvo en tiempos pasados y la que es posible que tenga en el futuro.
Quizás para despejar esa incógnita sobre el tiempo presente, de cuando se publicó dicho libro-1992-, pueda servir el texto impreso en las solapa de la portada…la descripción constitucional del Ministerio Fiscal que formularon los constituyentes de 1978 no ha logrado acabar con la suspicacia de cuál sea su verdadera naturaleza. La tensión estructural a la que se ve satisfactoriamente sometida una institución que sólo-y no es `poco-debiera encontrar su verdadero significado en la defensa de la legalidad, tampoco contribuye a resolver los interrogantes a los que se enfrenta el interprete.
A lo que se añade …la presente obra pretende sugerir la conveniencia de decantar el Ministerio Fiscal hacia el órgano legislativo del que emana la legalidad que se trata de defender y se propugna la posibilidad , de respetando el actual sistema de nombramiento de la cabeza rectora del Ministerio Fiscal, introducir, mediante la pertinente reforma estatutaria, alguna fórmula de contrapeso en el mecanismo de la designación, aliviando al Fiscal General del Estado de la permanente sospecha de parcialidad que sobre él se cierne.
En el inicio del prólogo de la obra, realizado por el catedrático de derecho procesal Manuel Morón, ya se advierte…que el Ministerio Fiscal es una de las instituciones más complejas desde el punto de vista de derecho positivo y, en razón a ello, mas difíciles e imprecisas por lo que hace a un tratamiento doctrinal unitario, que resulte satisfactorio.
Más adelante destaca dicho prologuista, que a lo largo de la obra queda subrayado como un rasgo propio del Ministerio Fiscal a partir de su regulación actual: el de la ambigüedad funcional y, lo que es peor su indeterminación orgánica y estructural, y en definitiva conceptual.
Origen etimológico del Ministerio Fiscal.
En la introducción de la obra se explicita tal origen en la denominación M.F. en las palabras “minister”-funcionario de elevada categoría- y “fiscus”– cestilla de mimbre donde se recogían y guardaban las monedas recaudadas para el pago de los impuestos. De ahí que en la cultura del derecho romano, tuviese una finalidad institucional de marcado carácter económico, ya que era el funcionario encargado de velar por los intereses económicos del pueblo.
Posteriormente en el Derecho Histórico Español, concretamente en El Fuero Juzgo dicha institución evolucionó, hasta convertirse en los personeros reales o procuradores del Rey, quienes representaban en juicio al monarca defendiendo sus intereses. En Las Partidas se refieren a los representantes jurisdiccionales del Rey en el orden civil- patronus fisci– como “ome que es puesto para razonar a defender en juicio las cosas e los derechos que pertenecen a la Cámara del Rey.
La Constitución de Cádiz de 1812 creó el Tribunal Supremo órgano jurisdiccional al que se adscribieron dos Fiscales, a los que posteriormente se nombraron dos Auxiliares para cada uno de ellos.
Para terminar este capítulo denominado de referencia histórica, que sólo alcanza hasta mediados del siglo XIX, hay al final un apartado octavo, en el que Marchena, titula Conclusiones criticas acerca de la imposibilidad de indagar el significado conceptual del M.F. actual partiendo de su vertiente histórica.
Considera como censurable actitud metodológica toda tentativa de aproximación dogmatica del M.F con fines conceptuales, de lo que tradicionalmente se ha venido reputando la historia del M.F.
Nunca puede ser idéntica, ni siquiera semejante la actitud del estudioso que se acerque al M.F. descrito por la L.O.P.J. de 1870, como órgano de representación del Gobierno ante los Tribunales y la actitud de quién en otra etapa histórica –las negritas son mías-va a cuestionarse la naturaleza jurídica de una figura a la que una Ley Fundamental cataloga como órgano de comunicación con el Gobierno con el Poder Judicial.
Nos sorprende esta perífrasis que utiliza el ex fiscal y actual Magistrado Marchena, en otra etapa histórica para no tener que mencionar ni calificar a la dictadura franquista. No será la única vez que usa este circunloquio y luego explicitaremos más el porqué de nuestra sorpresa.
En el capítulo tercero, dedicado al análisis comparado de una serie de países de nuestro entorno geográfico y cultural, del que destaca que las tendencias dominantes en el ámbito de Derecho comparado revela la existencia de un sustrato común en la concepción del Ministerio Fiscal de estar ante el órgano llamado a ejercer la acusación pública en el proceso penal y con los diferentes matices que lo singularizan en los distintos Estados, resulta comisionado para postular el restablecimiento del orden jurídico conculcado por el delito.
Y ya en el capitulo quinto entra de lleno en el análisis del M.F. como órgano de representación del Gobierno ante los Tribunales, formulación legal, que se mantuvo incólume desde la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 hasta la Ley Orgánica del Estado de 1967, pasando por el Estatuto de 21 de junio de 1926 y el Reglamento de 21 de febrero de 1958. Se destaca de este modo, que pese al carácter provisional de la primera de esas disposiciones legales, la regulación del M.F. Iba a perdurar y se mantendría con dicha definición en los distintos textos legales que le sucedieron hasta los finales del siglo XX.
Añade, el legislador de 1870 no tuvo el más mínimo rubor en revelar explicitamente el carácter de aquél como órgano inmerso en la órbita del Poder Ejecutivo y a través del cual se pretende si no el control, si la preponderancia gubernamental sobre los órganos judiciales…El polémico y siempre controvertido principio de dependencia jerárquica era interpretado como un sometimiento encadenado al Ministerio de Gracia y Justicia.
La catalogación del M.F. como representante del Gobierno, continuó siendo el punto de referencia para las sucesivas formulaciones contenidas en el Estatuto de 1926, el Reglamento de 1927 y el Reglamento de 1958 reiteraron e insistieron en esa definición del M.F. como representante del Gobierno, manteniéndose la vigencia del Estatuto de 21 de junio de 1926 hasta su derogación expresa-una vez ya aprobada la Constitución de 1978-por el nuevo estatuto del M.F. de 30 de diciembre de 1981.
Dicha continuidad en la calificación del M.F. tan sólo quedó interrumpida por el Art.º 104 de la Constitución de la II República, que estableció El Mº Fiscal velará por el exacto cumplimiento de las leyes y el por el interés social. Constituirá un solo Cuerpo y tendrá las mismas garantías de independencia que la Administración de Justicia.
De todo lo anteriormente expuesto, Marchena afirma que esa caracterización orgánica y estatutaria del M.F. como un obstáculo infranqueable para sostener la falta de carácter gubernamental y su pretendida judicialización de la Institución.
El Mº Fiscal órgano de comunicación entre el Gobierno y los Tribunales de Justicia.
Al inicio del capítulo VI, Marchena vuelve a referirse al sistema político anterior a la promulgación de la Ley Orgánica del Estado de 1 de enero de 1967 y a la configuración del sistema institucional español conforme a los principios de unidad de poder y coordinación de funciones.
Esta de nuevo aparente asepsia conceptual, de no querer “calificar” al sistema político anterior, podría ser considerada como “una simple licencia literaria”, pero no cabe considerar como tal , una omisión fundamental en todo el análisis de lo que fue el papel y función represiva de la oposición política del Ministerio Fiscal en la Dictadura del General Franco y la fundamental contribución de ese cuerpo de funcionarios fiscales, en los órganos de represión, muy especialmente su papel protagonista en la Instrucción de la Causa General, por Decreto del 26 de abril de 1940 y la activa participación de los fiscales en las múltiples Jurisdicciones Especiales y Extraordinarias (Responsabilidades Políticas, Masonería y Comunismo, Juzgados de Instrucción Especiales de Orden Publico de enero de 1956 y Nacional de Propaganda Ilegales de mayo de 1957, la Jurisdicción de Orden Publico-JOP y TOP- …) que funcionaron a lo largo de los cuarenta años de “ese sistema político anterior” mundialmente conocido como la Dictadura franquista.
Portada de la edición rustica de la Causa General La Dominación Roja en España. Avance de la Información instruida por el Ministerio Publico, con Prologo del Ministro de Justicia- Eduardo Aunos-. Editado por el Ministerio de Justicia, 1943
Aquí habría que traer necesariamente la cita del también ex fiscal anticorrupción Carlos Jiménez Villarejo , en su obra Jueces, pero parciales, Las pervivencias del franquismo en el Poder Judicial, al decir después de una muy larga carrera en dicha profesión…Que el Ministerio Fiscal siempre ha sido una institución bajo sospecha por su antigua y concreta vinculación y dependencia del poder ejecutivo y por tanto como un instrumento directo del gobierno y sus intereses lícitos o espurios ante los Tribunales.
En relación con la Ley Orgánica del Estado de 1 de enero de 1967 destaca como en su artº 35 disponía El M.F. órgano de comunicación entre el Gobierno y los Tribunales de Justicia tiene por misión promover la acción de la Justicia en defensa de los intereses públicos tutelados por la ley y procurar ante los Juzgados y Tribunales el mantenimiento del orden jurídico y la satisfacción social. Las funciones encomendadas al M. F. se ejercerán por medio de sus órganos ordenados conforme a los principios de de unidad y dependencia jerárquica.
Pone de relieve Marchena, un tanto ingenuamente, que en la redacción de dicho precepto no se fue capaz de continuar la ruptura línea descriptiva iniciada por la Constitución Republicana de 1931 que trazó al M.F. con diáfana vocación de independencia, para añadir a continuación, el legislador autocrático estaba obligado a distanciarse de cualquier semejanza institucional con el sistema jurídico- político ideado por la Segunda República. Era indispensable huir de cualquier reivindicación de independencia funcional del M.F. pero, al propio tiempo, había que dar una imagen de evolución normativa.
Aquí habrá podido captar el lector, como Marchena califica de “autocrático” al órgano legislativo- Las Cortes franquistas- del anterior sistema-la dictadura –y más adelante a pesar de mantener la no definición del régimen , se manifiesta con mayor claridad y contundencia política en los siguientes términos El sistema político nacido tras la guerra civil, por sus peculiaridades ideológicas e institucionales, había de contar con el M.F. como una de las piezas claves en su entramado orgánico. No en vano dispuso, en el Art.º 2.11 de la L.O.E. que el sistema institucional del Estado Español respondía a los principios de unidad de poder y coordinación de funciones.
Bajo la vigencia de dicha Ley Orgánica del Estado de 1967, sigue diciendo Marchena, la visión del Fiscal como órgano canalizador del interés estatal para obtener el restablecimiento del orden jurídico conculcado por el delito lleva a sus defensores a postular una estrecha vinculación del Ministerio Publico con los órganos gubernamentales.
Y prueba evidente y significativa de ese extremo se constata en las Memorias Anuales de la Fiscalía del Tribunal Supremo durante el periodo último del franquismo 1963-1975, en las protocolarias inauguraciones de la apertura de Tribunales, las múltiples referencias a las actuaciones de la Jurisdicción de Orden Publico (JOP y TOP), a las que tampoco se hace mención alguna, en los apartados donde se estudia el papel del Mº Fiscal del llamado por él sistema político anterior.
La formulación constitucional del M.F.
Pese a lo indicado en el titulo El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro, Marchena dedica la mitad del libro analizar el art.º 124 de la vigente CE, donde se define dicha institución.
Realiza un meritorio trabajo recopilatorio de los antecedentes y tramitación parlamentaria de dicho precepto constitucional y realiza un aguda critica del resultado final con el quedó redactado y que transcribimos literalmente a continuación y resalta a partir de dicha regulación del M.F. : la ambigüedad funcional y lo que es peor, la indeterminación orgánica y estructural y en definitiva conceptual, fruto dice, de las distintas concepciones de cada uno de los grupos parlamentarios que participaron en su elaboración, llegando afirmar…El art. º 124 no es un precepto que hunda sus raíces en profundas concepciones institucionales. Por el contrario se presenta como un conglomerado por adicción de contenidos que no se apoya en una visión diáfana del Fiscal.
El Ministerio Fiscal y su necesaria aproximación al Poder Legislativo.
La última parte la dedica Marchena a proponer una alternativa superadora de la actual situación de esa denunciada ambigüedad institucional, en la que se desenvuelve el papel y la función del Mº Fiscal.
A modo de síntesis y conclusión afirma…La caracterización orgánica y constitucional del Mº Fiscal ha estado presidida por los titubeos legislativos a la hora de reglamentar el núcleo fundamental definitorio de aquel. La superación del Mº Fiscal como órgano de representación del Gobierno ante los Tribunales-L.O.P.J: de 1870- , su sustitución por la de órgano de comunicación entre aquellos poderes-L.O.E.de 1967- y en fin, la descripción del mismo como órgano promotor de la Justicia en defensa de la legalidad- C.E. de 1978- no ha traído consigo un cambio en la consideración del M.F. en las distintas reformas procesales. Las descripciones ya históricas como órgano de representación o comunicación gubernamental con los Tribunales de Justicia hacían inviable los intentos de algunos autores por construir dogmáticamente un M.F. independiente o lo que es más difícil un M.F. integrado en el Poder Judicial.
De ahí que, la solución del lugar natural que le corresponde al M.F., dado que nunca podrá desplegarse eficazmente esa labor de defensa y promoción de intereses públicos tutelados por la Ley mientras se propugna un modelo del M.F próximo al poder Ejecutivo, pasa por lo que él califica de “ aproximación “ al Poder Legislativo”, donde emana “ la legalidad” y por ser este órgano parlamentario, representante del pueblo español , el M.F. ha de estar orientado hacia el órgano parlamentario productor del bloque de la juricidad que ha de defender.
La propuesta gubernamental del nombramiento del Fiscal General del Estado encierra en sí una decisión política que, como tal, está sujeta a los avatares de la dialéctica decisión-oposición. La persona del Fiscal General del Estado se erige, por razón de la monopolización gubernamental de su nombramiento, en cargo político de inestable e incierto futuro. La bondad o ineficacia de su gestión, por regla general, no va ser objeto de análisis desapasionado.
Entiende Marchena inaceptable el actual sistema de designación del Fiscal General del Estado y mantiene que el tenor literal del 124 de la CE, no habrá de suponer un obstáculo para futuras reformas estatutarias, propugna que la actual propuesta que el Gobierno –oído el Consejo General del Poder Judicial-ha de hacer al Rey para el nombramiento del Fiscal General , hubiera de tomar como base a un candidato nominado a su vez, por una mayoría de – tres quintos- del órgano legislativo, con lo que además de una aceptación generalizada del designado como Fiscal General del Estado, dificultando así su empleo como arma de batalla política, con la intervención de los tres poderes del Estado- Gobierno, Consejo General del Poder Judicial y Parlamento-en el nombramiento de quién ha de promover la acción de la Justicia en defensa de los intereses sociales.
A modo de conclusión
Mi opinión personalísima sobre el contenido de este libro, del hoy Magistrado del Tribunal Supremo-antes Fiscal por oposición-constituye un muy serio trabajo de investigación histórico-jurídica sobre esa controvertida institución que resulta ser el Fiscal General del Estado, por sus más que evidentes connotaciones políticas de sus funciones. La viabilidad de la propuesta de acercarlo al Poder Legislativo, presupone que los partidos políticos del arco parlamentario recién salidos de estas últimas y forzadas elecciones quieran y puedan asumirla para su implementación por vía de legislación ordinaria, con lo que ello supondría de menguar sus oportunidades de controlar directa lo indirectamente, como ha venido sucediendo hasta la fecha, dicha alta institución.
Las dos únicas y fundadas críticas a dicha obra, ya han sido puestas de manifiesto, el no querer mencionar lo que fue ese Régimen, calificándolo del sistema político anterior y la absoluta omisión de referencias al papel y función represiva que jugaron los fiscales durante toda la dictadura franquista, inicialmente con la instrucción de una monstruosa Causa General y después con su activa participación en las diferentes políticas represivas en las diversas y distintas Jurisdicciones y Juzgados Especiales- Responsabilidades Políticas- Masonería y Comunismo, Vagos y Maleantes, Orden Publico (JOP y TOP) y otros muchos organismos de depuración, control y vigilancia de expresos políticos.